La presente propuesta fue radicada el pasado 24 de marzo en el Ministerio del Trabajo. En ella se demuestra que las características propias del sector aéreo hacen que legalmente sea imposible llenar cargos de la operación, que son misionales, con personal proporcionado por cooperativas de trabajo asociado, pues los procesos y subprocesos requieren de relaciones de subordinación. Se menciona cómo Avianca conformó un carrusel con Coopava, Servicopava, Misión Temporal y Clave Integral, para evadir la Ley laboral frente a más de 6.000 trabajadores. Se describe resumidamente el régimen laboral así creado y sus consecuencias para el personal contratado de esa forma ilegal. Se recuerdan las razones que llevaron a la sanción a Avianca en 2012 y se resume la experiencia del acuerdo de formalización firmado en diciembre de ese año. Se hace un recuento de las acciones de denuncia emprendidas desde las organizaciones sindicales que llevaron al mintrabajo a abrir nuevamente pliego de cargos contra Avianca y las intermediarias mencionadas, situación que llevó a Avianca a plantear un nuevo acuerdo de formalización; hacemos la crítica de la forma como se vinculó al personal de Clave Integral a la aerolínea, con contratos que desconocieron la antigüedad, a seis meses y a un año y, finalmente, hacemos una propuesta de formalización desde las organizaciones sindicales, con reconocimiento de la antigüedad y contratos a término indefinido.

Este es el texto completo de la propuesta: 

Bogotá, marzo 24 de 2017

Doctora

MARIELA BARRAGÁN
VICEMINISTRA DE RELACIONES LABORALES E INSPECCIÓN
MINISTERIO DEL TRABAJO
ASUNTO: SOLICITUD DE ACUERDO DE FORMALIZACIÓN LABORAL CON AVIANCA

DANNY MIGUEL MORENO FONTECHA, actuando en representación de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES DEL SECTOR AÉREO Y DE SERVICIOS AEROPORTUARIOS – ANTSA, STIVEN GARCÍA VENEGAS, actuando a nombre de la ASOCIACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES DE OPERACIONES TERRESTRES DEL SECTOR AÉREO COLOMBIANO – ASTOPTSAC y DANIEL FERNANDO GALLO actuando a nombre del SINDICATO DE LOS TRABAJADORES DEL TRANSPORTE AÉREO COLOMBIANO, SINTRATAC, obrando dentro de lo preceptuado en el Capítulo II de la Ley 1610 de 2013 y el artículo 2° de la Resolución 321 de 2013, acudimos a su despacho para solicitarle que se impulse un Acuerdo de Formalización Laboral en el que se comprometa a la empresa AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, AVIANCA, a vincular mediante contratos a término indefinido y con el respeto de la antigüedad a los trabajadores que hoy nos encontramos desarrollando actividades misionales permanentes para la mencionada aerolínea, vinculados de manera irregular a través de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO, SERVICOPAVA y de la empresa MISIÓN TEMPORAL. Dicha solicitud está motivada en las consideraciones que a continuación exponemos.

I. EL DESARROLLO DE LOS PROCESOS Y SUBPROCESOS EN LOS SECTORES AERONÁUTICO Y AEROPORTUARIO REQUIEREN DE RELACIONES DE SUBORDINACIÓN

En las empresas de transporte aéreo la llamada operación son los vuelos atendidos durante el día, cada uno con una hora fija de salida o de llegada, con unas actividades que realizan las tripulaciones y otras que  realiza el personal operativo en tierra, todas ellas reglamentadas por la Organización de Aviación Civil Internacional, OACI (Convenio de Chicago de 1944), y por la Aeronáutica Civil en Colombia, encargada ésta de las regulaciones en materia aeronáutica y aeroportuaria —los llamados Reglamentos Aeronáuticos de Colombia, RAC— y de vigilar su cumplimiento. De tal manera que la operación son un conjunto de procesos y subprocesos claramente reglamentados que deben realizarse por el personal de las diferentes áreas bajo estrictos protocolos de seguridad. Es apenas lógico que el control íntegro de la operación esté en manos de la empresa de transporte aéreo mediante una organización con un esquema de subordinación totalmente vertical, en el cual no cabe una cooperativa de trabajo asociado, cuyas características son la autonomía y las relaciones horizontales.

II. AVIANCA CONFORMÓ UN CARRUSEL CON MISIÓN TEMPORAL, COOPAVA Y SERVICOPAVA PARA EVADIR LA LEY LABORAL FRENTE A MÁS DE 6.000 TRABAJADORES

Antes de la creación de la Alianza Summa con la fusión de Avianca, SAM y ACES en 2002, la empresa contrataba los cargos de las áreas de atención a pasajeros, manejo de equipajes y atención en rampa como personal directo de la compañía. Después comenzó a hacerlo con la intermediación de la empresa Misión Temporal mediante contratos por obra o labor determinada, a todas luces por fuera de lo establecido por el CST para este tipo de contratos. En 2003 la Cooperativa de Trabajadores de Avianca, Coopava, creó Servicopava y se les anunció a los trabajadores vinculados a través de Misión Temporal que se daría una “migración” hacia Servicopava.

La empresa Avianca tiene dentro de su objeto social la prestación de servicios aeroportuarios, como los ya mencionados, de atención a pasajeros, manejo de equipajes y atención en rampa, los cuales comenzó a proveer Servicopava a través de una oferta mercantil que se firmó entre su representante legal IVAN RATKOVICH CÁRDENAS y la representante legal de Avianca ELISA MURGAS DE MORENO.

Tanto IVAN RATKOVICH CÁRDENAS como ELISA MURGAS DE MORENO son miembros principales del Consejo de Administración de Coopava, el primero ex alto ejecutivo de la compañía, y la segunda, además de representante legal de Avianca, es miembro de la Junta Directiva de la aerolínea en el cargo de suplente del presidente.

Coopava y Servicopava comparten la misma sede administrativa en la carrera 29 N° 39 A 20, en la ciudad de Bogotá y en otras ciudades del país sucede algo similar.

Según cifras del Informe de Responsabilidad & Sostenibilidad 2014 de Avianca Holding, el número de trabajadores de la Compañía, la cual opera en Colombia, Suramérica, Centroamérica, Norteamérica y Europa, en ese momento era de 20.473. De ese total, cerca de 12.000 se encuentraban en Colombia y de ellos más de 6.000 se estaban vinculados mediante cooperativas y temporales.

III. EL RÉGIMEN LABORAL CREADO POR AVIANCA COOPAVA, SERVICOPAVA Y MISIÓN TEMPORAL Y SUS CONSECUENCIAS PARA LOS TRABAJADORES

1. Para hacer la selección del personal Avianca creó un sistema denominado semillero en el que el aspirante recibe una inducción sobre los procesos y allí se decide si éste pasa a Misión Temporal o directamente a  Servicopava.
2. A través de Misión Temporal Avianca engancha personal con contratos ilegales por obra o labor determinada que le permiten hacer un período de prueba flexible que va de tres meses a un año. Muchos de los que ingresan de esta forma en las labores de cargue y descargue de equipajes en las aeronaves enferman en corto tiempo de problemas de columna, de miembros superiores o auditivos y son despedidos. Los que son seleccionados por la aerolínea pasan a Servicopava.
3. Los estatutos, el régimen de trabajo asociado y el régimen de compensaciones de Servicopava fueron diseñados  para privar a los trabajadores de los derechos establecidos en el CST. A pesar de que en las labores diarias nos encontramos subordinados a los funcionarios de Avianca y debemos cumplir con las reglamentaciones de la compañía para cada uno de los procedimientos, cualquier omisión o error en ellos da origen a un proceso disciplinario que realiza Servicopava bajo unas normativas que dan vía libre a la arbitrariedad. Las audiencias de descargos, por ejemplo, constituyen una negación a los principios del debido proceso, pues no existe la presunción de inocencia, ni una calificación de las faltas ni de las sanciones a las que dichas faltas dan lugar. Durante el año 2016 fueron despedidos mediante procesos disciplinarios —amañados en un alto porcentaje— más de 400 trabajadores. En los estatutos también se contemplan sanciones como las multas, que pueden ser hasta de 30 días de salario y que difieren de la suspensión en que el trabajador debe laborar sin paga, configurándose una especie de trabajo esclavo.
4. Otra modalidad de despido es la que se hace con el argumento de una supuesta “reestructuración”, que Servicopava no se siente obligada a explicar en qué consiste. En estos casos la pseudocooperativa le plantea al trabajador un ofrecimiento económico a manera de indemnización por despido sin justa causa, a cambio de que se firme en una notaría una transacción en la que se renuncia a cualquier tipo de reclamo de carácter laboral y se hace un compromiso de confidencialidad, so pena de una multa. De esta forma fueron despedidos más de 200 trabajadores en 2016.
5. En la actualidad hay cerca de 300 trabajadores con restricciones médicas debido a problemas de salud adquiridos cargando y descargando equipajes en los aviones, frente a los cuales Servicopava y Avianca mantienen una política discriminatoria, de no respeto a sus recomendaciones médicas y de deshacerse de ellos haciendo ofrecimientos irrisorios para que renuncien y firmen la transacción ya mencionada. De otro lado, para validar las incapacidades, el departamento de Salud Ocupacional de la supuesta cooperativa exige la historia clínica —siendo que se trata de un documento reservado—, para de esta forma detectar a las personas que van a convertirse en recomendados médicos y despedirlos antes de que esto suceda, ya sea montando una “justa causa” o mediante la modalidad de la “reestructuración”.
6. En materia de acoso laboral el trabajador queda sin ningún tipo de amparo, pues ante cada reclamo Servicopava responde que a las cooperativas no se les aplica la Ley 1010 y otro tanto sucede cuando el acosado recurre ante el Inspector del Trabajo.
7. Al personal que labora en la atención a pasajeros, en su mayoría mujeres, cualquier error en los procedimientos, en el cobro de tasas, penalizaciones o la queja de un pasajero, puede acarrear que Avianca repita contra el trabajador mediante las llamadas notas de cargo que se descuentan de su salario. Lo mismo sucede con la digitación de cierta información, como los datos API que algunos países —Estados Unidos, por ejemplo— exigen a las aerolíneas, so pena de multas en caso de omisiones o errores.
8. Una de las consecuencias más graves de todo este régimen para los trabajadores es la negación de nuestro derecho a organizarnos sindicalmente y presentar pliego de peticiones, pues Avianca dice que no somos sus empleados y Servicopava dice que la doble condición de trabajadores y dueños nos veda el camino de la sindicalización, de tal suerte que nos encontramos en el peor de los mundos. Como una reacción a esta realidad surgieron ANTSA y ASTOPTSAC, cuyo principal reclamo es la contratación directa.

IV. POR PRÁCTICAS DE INTERMEDIACIÓN ILEGAL AVIANCA YA FUE SANCIONADA POR EL MINISTERIO DEL TRABAJO MEDIANTE LA RESOLUCIÓN 233 DE 2012

En el mes de noviembre de 2010 la Aeronáutica Civil puso en conocimiento del Ministerio del Trabajo un informe en el que halló que en la empresa Avianca había 3.021 trabajadores contratados directamente y 3.473 por medio de las cooperativas de trabajo asociado Coodesco, Servicopava, Clave Integral, Gestionar y Cooprosperar, por lo que concluyó que entre estas y la empresa Avianca se estaban presentando presuntas prácticas de intermediación laboral, todo lo cual dio origen a una actuación administrativa que se adelantó en la Territorial del Atlántico. Posteriormente el trabajador Jorge Arturo Rivera Tejada presentó una querella por violación a las normas sobre intermediación laboral, proceso que la Territorial acumuló al anterior en un solo expediente.

En la investigación que se adelantó se recibieron los testimonios de varios trabajadores de las áreas de módulo y equipajes en el aeropuerto Ernesto Cortissoz y se interrogó a algunos directivos de la compañía. La conclusión de dicha investigación fue que, en efecto, Avianca y las CTA implicadas habían incurrido en una intermediación laboral que les estaba prohibida por el Decreto 4588 de 2006 y las leyes 1233 de 2008 y 1429 de 2010. Como consecuencia se expidió la Resolución 233 del 8 de mayo de 2012 en la que se multó a Avianca y a las CTA con la suma de $1.133.400.000 a cada una de ellas. Las sancionadas presentaron los recursos de reposición y apelación pidiendo la revocatoria de la Resolución 233.

V. AVIANCA CONSIGUIÓ QUE SE LE SUSPENDIERA LA SANCIÓN CON LA FIRMA DE UN ACUERDO DE FORMALIZACIÓN EN EL QUE PROPORCIONÓ INFORMACIÓN FALSA AL MINISTERIO DEL TRABAJO

El 12 de octubre de 2012 el Ministerio del Trabajo expidió la Resolución 2272 mediante la cual estableció los mecanismos para el desarrollo de acuerdos de formalización laboral y el 26 de diciembre de ese año, Avianca firmó un acuerdo en el que se comprometió a vincular de manera directa a 1.184 trabajadores, de los cuales 929 fueron personal que laboraba en actividades administrativas mediante Coodesco. Insólitamente, el personal operativo de las áreas en las que la Territorial del Atlántico recogió los testimonios de los trabajadores y en los que se motivó la Resolución 233, no fue formalizado porque Avianca presentó un mapa de macroprocesos en el que engañosamente planteaba que tales cargos no eran misionales sino de soporte. El Ministerio recibió esos argumentos sin beneficio de inventario y Avianca siguió contratando personal misional permanente a través de CTA para las actividades de atención a pasajeros, equipajes, operaciones terrestres, mantenimiento, almacén y venta de pasajes.

El 2 de enero, el gobierno expidió la Ley 1610 de 2013, por la cual se regulan los acuerdos de formalización laboral y el 14 de febrero expidió la Resolución 321 de 2013, por la cual se establecieron nuevos requisitos para su realización. Estas dos normas fijaron en los acuerdos condiciones mucho más favorables a los empresarios que las de la Resolución 2272, la cual fue derogada. En esta los acuerdos atenuaban las sanciones, mientras en las nuevas las suspenden y eliminan si el empleador cumple con el acuerdo en un lapso de tiempo determinado.

Mediante la Resolución 341 del 15 de mayo de 2013, la Territorial del Atlántico no concedió a las querelladas la revocatoria de la Resolución 233, pero acogiéndose al artículo 16 de la ley 1610 suspendió la actuación administrativa por cinco (5) años, al cabo de los cuales se decidirá si persiste o no la sanción y si procede el archivo de la actuación administrativa, lo cual quedó sujeto a la vigilancia por el Ministerio del cumplimiento del acuerdo. El 21 de mayo el Viceministerio de Relaciones Laborales e Inspección acogió una petición de aplicar el poder preferente de acuerdo al Decreto 034 de 2011 y asumió la actuación administrativa en el estado en el que se encontraba, es decir, pasó a resolver la apelación, lo cual hizo en la Resolución 3709 del 8 de octubre de 2013, ratificando en todas sus partes lo resuelto en la Resolución 341.

Durante estos cuatro años la vigilancia por el Ministerio del Trabajo al cumplimiento del acuerdo de formalización laboral ha sido muy precaria. En cuanto a la verificación de la permanencia de los trabajadores que fueron contratados de manera directa, el acuerdo no hizo el listado de ese personal, lo cual vuelve imposible tal verificación, pues de haberse podido hacer se habría comprobado que muchos de ellos fueron despedidos. En cuanto a los compromisos de “no incurrir en las conductas prohibidas por la Ley 1429 de 2010 y los decretos que la reglamenten”, y “no vincular trabajadores a través de Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado para desempeñar actividades misionales permanentes”, las actas del Ministerio no dicen nada al respecto, a pesar de que en la actualidad hay un buen número de querellas contra Avianca, Servicopava, Clave Integral y Misión Temporal – Serdan, que demuestran hasta la saciedad el incumplimiento a esos compromisos.

VI. ACUMULACIÓN DE QUERELLAS CONTRA AVIANCA, SERVICOPAVA, CLAVE INTEGRAL Y MISIÓN TEMPORAL POR VIOLACIÓN A LAS PROHIBICIONES ESTABLECIDAS EN LAS LEYES 1233 DE 2008, 1429 DE 2010, 50 DE 1990 Y LOS DECRETOS 2025 DE 2011 Y 4369 DE 2006.

Desde 2014 los trabajadores que hoy estamos organizados en ANTSA, ASTOPTSAC, SINTRATAC y SINDITRA Seccional de Rionegro hemos impulsado un buen número de querellas contra Avianca y Servicopava, que ponen de manifiesto la violación al AFL de 2012, pero su  trámite ha sido extremadamente lento. Por su parte, en enero de 2015, la Aeronáutica Civil informó al Mintrabajo que a pesar del AFL de 2012 Avianca seguía contratando con Misión Temporal y Servicopava “actividades autorizadas por la UAEC y que hacen parte del objeto de la compañía”, es decir actividades que deben ser contratadas directamente por la aerolínea.

Como resultado de las diligencias adelantadas por la Territorial del Atlántico en los procesos mencionados y una vez analizadas las pruebas, mediante el Auto 298 del 21 de octubre de 2016, se formuló pliego de cargos contra Avianca, Servicopava, Misión Temporal, Serdan y Clave Integral por violación a las leyes 1233 de 2008, 1429 de 2010, 50 de 1990 y los decretos 2025 de 2011 y 4369 de 2006, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 1° FORMULAR CARGOS contra la sociedad AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA "AVIANCA" o "AVIANCA S. A.". (NIT. 890100577 - 6), con domicilio principal en Barranquilla (Carrera 51B No. 80 - 58, LC 104, OF 1207-1208 y 1209), correo electrónico para notificaciones This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it., teléfono: 03534691; por la presunta violación de los artículos 63 de la Ley 1429 de 2010; 77 de la Ley 50 de 1990 y 6o del Decreto 4369 de 2006; Numeral 2 del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006; Numeral 3 del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006 y artículo 1o del Decreto 2025 de 2011 en concordancia con la Circular 0055 del 4 de octubre de 2011 del entonces Ministerio de la Protección Social. Lo anterior de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente proveído.
ARTÍCULO 2° FORMULAR CARGOS contra la sociedad COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACION S. A SERDAN S. A. (NIT. 860068255 - 4), con domicilio principal en Bogotá (Calle 67 No. 7 - 35, Torre A, Piso 2), correo electrónico para notificaciones This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.; por la presunta violación del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010; Numeral 1o del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006, y el artículo 1° del Decreto 2025 de 2011 en concordancia con la Circular 0055 del 4 de octubre de 2011 del entonces Ministerio de la Protección Social. Lo anterior de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente proveído.
ARTÍCULO 3° FORMULAR CARGOS contra la sociedad MISION TEMPORAL LIMITADA (NIT. 800136105 - 1), con domicilio principal en Bogotá (Calle 67 No 7 - 35, Torre A, Piso 2), correo electrónico para notificaciones This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.; por la presunta violación del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010; artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y 6o del Decreto 4369 de 2006; Numeral 3 del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006; Numeral 4 del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006; artículo 1° del Decreto 2025 de 2011 en concordancia con la Circular 0055 del 4 de octubre de 2011 del entonces Ministerio de la Protección Social Lo anterior de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente proveído
ARTÍCULO 4° FORMULAR CARGOS contra la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICOPAVA "SERVICOPAVA" (NIT. 830122276 - 0). con domicilio principal en Bogotá (Carrera 20 No. 39 A - 20, Piso 3), Teléfono 3873215, correo electrónico para notificaciones This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.; por la presunta violación del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010; Numeral 1° del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006; artículo 1° del Decreto 2025 de 2011 en concordancia con la Circular 0055 del 4 de octubre de 2011 del entonces Ministerio de la Protección Social. Lo anterior de conformidad con lo señalado en la parle motiva del presente proveído.
ARTÍCULO 5° FORMULAR CARGOS contra CLAVE INTEGRAL C T A (NIT. 830120309 - 6), con domicilio principal en Bogotá (Calle 23 D No. 101 - 41), Teléfono 4101214, correo electrónico para notificaciones This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.; por la presunta violación del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010; Numeral 1o del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006; artículo 1° del Decreto 2025 de 2011 en concordancia con la Circular 0055 del 4 de octubre de 2011 del entonces Ministerio de la Protección Social. Lo anterior de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente proveído.
ARTÍCULO 6° Notificar personalmente a las Investigadas, quienes podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación personal o por aviso, de la formulación de cargos, según el caso, presentar por escrito los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer.
ARTICULO 7° Téngase a los querellantes como terceros interesados para intervenir en la presente actuación administrativa, advirtiéndose que el tercero no hace parte de la relación directa dentro de la actuación, por lo que su actividad solo se circunscribe a aportar pruebas (no las puede controvertir ni intervenir dentro de su práctica) y a controvertir la decisión que pone fin a la actuación (acto definitivo) en uso de los recursos, conforme a lo señalado en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 1437 de 2011
ARTÍCULO 8° Comunicar por escrito a los terceros interesados, de lo decidido mediante el presente auto.
ARTÍCULO 9° Contra el presente proveído no procede recurso alguno.
ARTÍCULO 10° Librar las comunicaciones pertinentes.

VII. APLICACIÓN DEL PODER PREFERENTE A LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA QUE ACUMULÓ LOS EXPEDIENTES EN LA TERRITORIAL DEL ATLÁNTICO Y FORMULÓ CARGOS

El 4 de septiembre de 2015, María Cristina Cadavid, en su calidad de Vicepresidente de Sintratac solicitó ante el Ministerio del Trabajo la aplicación del poder preferente “a la formalización del empleo de los trabajadores del aeropuerto el Dorado con la empresa AVIANCA S.A.” Al evaluar la solicitud y en consideración a que la mencionada actuación administrativa se encontraba acumulada en la Territorial del Atlántico y que ya había formulado pliego de cargos, el Viceministerio de Relaciones Laborales e Inspección accedió a la solicitud de aplicar el poder preferente, asignó el conocimiento a la Unidad de Investigaciones Especiales de la Dirección de Inspección, Vigilancia, Control y Gestión Territorial y, en consecuencia, solicitó a la Territorial del Atlántico que suspendiera sus actuaciones y remitiera el expediente a la mencionada Unidad en Bogotá.

VIII. LA ORGANIZACIÓN SINDICAL DE LOS TRABAJADORES HA TENIDO COMO OBJETIVO LA LUCHA POR LA CONTRATACIÓN DIRECTA A LA AEROLÍNEA AVIANCA Y CONTRA EL RÉGIMEN ILEGAL DE INTERMEDIACIÓN A TRAVÉS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO.

Después de la firma del acuerdo de formalización laboral de diciembre de 2012, entre los trabajadores que fueron excluidos, particularmente los de las áreas de servicios, equipajes y operaciones terrestres surgió una gran inconformidad que se expresó en una suspensión del trabajo el día 6 de mayo de 2013. Este hecho dio origen a que muchos trabajadores buscaran afiliarse sindicalmente. Algunos lo hicieron a SINTRATAC, y otros a SINDITRA.

El 10 de mayo de 2013 SINTRATAC presentó un pliego de peticiones a Avianca y Servicopava en el que pedía la contratación directa con la aerolínea. Las empresas se negaron a iniciar la etapa de arreglo directo y el sindicato interpuso querella ante la Territorial de Bogotá del Ministerio del Trabajo, cuya Resolución 1131 del 15 de julio de 2014 decidió no iniciar proceso administrativo sancionatorio contra las querelladas. El recurso de reposición se resolvió el 19 de febrero de 2015 y el de apelación el 24 de septiembre del mismo año y los dos confirmaron lo decidido en la Resolución 1131.

ANTSA presentó pliego de peticiones a Avianca y Servicopava el 15 de enero de 2016 con idéntica respuesta a la que éstas le dieron a Sintratac. También se presentó querella ante la Territorial Bogotá del Mintrabajo y el pasado 13 de febrero la resolución 341 decidió no iniciar proceso administrativo sancionatorio contra las querelladas con el argumento de que “los trabajadores afiliados a la organización sindical querellante buscan la declaratoria de una relación laboral, competencia exclusiva del juez de trabajo”.

La forma como el Ministerio aborda el problema jurídico es equivocada, pues lo que SINTRATAC y ANTSA pusieron en  conocimiento del Inspector del Trabajo fue un asunto más complejo, a saber: que entre los trabajadores por un lado y Avianca y Servicopava por el otro, ha surgido un conflicto laboral originado en que la aerolínea utiliza esa pseudocoperativa para desconocer los derechos propios del contrato de trabajo a miles de operarios que se desempeñan en actividades misionales de la empresa y bajo su total subordinación. La esencia de los petitorios era justamente el reclamo de la formalización del vínculo laboral con la aerolínea. Además, en las diligencias se aportaron abundantes pruebas de las violaciones a las leyes 1233 de 2008, 1429 de 2010 y del Decreto 2025 de 2011.

La Resolución frente a la querella de ANTSA hizo una larga defensa de la validez legal de las cooperativas de trabajo asociado, sin mencionar que en Colombia esta figura ha sido ampliamente usada por las empresas para evadir las responsabilidades propias de la relación laboral, lo que llevó al Estado a promulgar normas como las aquí citadas para castigar ese uso indebido. Semejante defensa de las CTA como respuesta a una querella en la que se están denunciando flagrantes transgresiones a la Ley por Servicopava y Avianca, pone en duda el papel del Ministerio del Trabajo para poner freno al uso de esas formas de contratación que desconocen derechos a los trabajadores.

Una de las principales razones por las que los empleadores acuden al uso de CTA, es impedir a los asalariados el derecho de organización sindical y de negociación colectiva, como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia T-616 de 2012, Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto, en la que se analizó un caso similar al que nos ocupa:

Encuentra la Sala que, si bien formalmente los accionantes eran asociados, como quedó acreditado en el punto anterior, en realidad lo que existía entre los actores y la empresa Productos Químicos Panamericanos S.A era una verdadera relación laboral, por lo que resultaba perfectamente posible que los mismos se afiliaran a Sintraquim a fin de que esta organización sirviera de instrumento para mejorar sus condiciones laborales, pues se reitera estos ostentaban la calidad de trabajadores independientemente de que su vinculación se hubiera dado a través de cooperativa de trabajo asociado.

(…) En el caso objeto de estudio, encuentra la Sala que se presenta una afectación del derecho a la asociación sindical, materializada a través de una serie de conductas orientadas a debilitar al sindicato. Vale la pena resaltar que la construcción de tal conclusión se construye a partir de los diferentes indicios que se hayan acreditados en el expediente.
Las conductas que constituyen indicios de afectación del derecho de libertad sindical se pueden apreciar en todos los momentos de la relación laboral sostenida entre los accionantes y la entidad Productos Químicos Panamericanos y se pueden apreciar de la siguiente manera:

En primer lugar, desde el mismo inició de la relación laboral, el hecho de que la vinculación de los actores se diera a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, implicaba una merma del derecho de asociación sindical en el caso en particular. Ello, por cuanto como bien lo señaló el representante de la empresa Productos Químicos Panamericanos en su escrito de contestación, el derecho de asociación está consagrado para los trabajadores y el hecho de que los accionantes formalmente fueran cooperados implicaba un desconocimiento de su calidad de sindicalizados por parte de la citada empresa.

Adicionalmente, ese desconocimiento de la calidad de sindicalizados acarreaba consecuencias como el no descontar las cuotas sindicales necesarias para el funcionamiento de la organización y la imposibilidad de ejercer el derecho a la negociación colectiva.

Ahora, el mismo hecho de que los accionantes fueran formalmente vinculados como cooperados traía como consecuencia, además, que la empresa Productos Químicos Panamericanos pudiera desvincularlos sin mayores dificultades, pues la terminación del servicio se daba por orden de la cooperativa sin que la empresa se viera en la necesidad de justificar los despidos.

IX. EL INSPECTOR DEL TRABAJO SI ES COMPETENTE PARA RECONOCER LA EXISTENCIA DEL CONTRATO REALIDAD

La respuesta del Mintrabajo a los petitorios de SINTRATAC y ANTSA acerca de la falta de competencia para reconocer la existencia de una relación laboral cuando se encuentra frente a problemas planteados por trabajadores vinculados a una empresa mediante una CTA, carece de fundamento.

Si bien el Código Sustantivo del Trabajo establece que los funcionarios del Ministerio del Trabajo no están facultados “para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces”, las normas que establecen las prohibiciones a las CTA y a los terceros que las utilizan para hacer intermediación laboral le asignan a los inspectores del trabajo las competencias de sancionar y de reconocer la existencia del contrato realidad entre el tercero contratante y los trabajadores. El numeral 4 de la Ley 1233 de 2008, dice expresamente:

4. Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales (negrillas fuera de texto).

Posteriormente, el Decreto 2025 de 2011 fue mucho más claro al respecto en la reglamentación que hizo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y de la Ley 1233 de 2008. Allí se estipula en el artículo 4°:

Al tercero que contrate con una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado que incurra en intermediación laboral o que esté involucrado en una o más de las conductas descritas en el artículo anterior o que contrate procesos o actividades misionales permanentes, se le impondrá una multa hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social. Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 4 del artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, con base en el cual el inspector de trabajo reconocerá el contrato de trabajo realidad entre el tercero contratante y los trabajadores (negrillas fuera de texto).

(…) Si adelantada la correspondiente investigación, el inspector de Trabajo, en ejercicio de sus competencias administrativas, concluye que el tercero contrató con una cooperativa o precooperativa de trabajo asociado incurriendo en intermediación laboral o que concurren cualquiera de los otros presupuestos de hecho y de derecho para que se configure un contrato de trabajo realidad, así deberá advertirlo, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el inciso anterior, y de las facultades judiciales propias de la jurisdicción ordinaria laboral.

X. TENEMOS RAZONES PARA CREER QUE EN UN PROCESO DE FORMALIZACIÓN SIN REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES SE VULNERARÁN NUESTROS DERECHOS

El 27 de diciembre de 2016 la señora Ministra Clara López anunció en rueda de prensa un acuerdo de formalización laboral con la empresa Avianca, mediante el cual la aerolínea se comprometió a la vinculación de 843 trabajadores que venían prestando sus servicios a través de la CTA Clave Integral y anunció que en febrero de 2017 continuaba el proceso con 3.000 trabajadores más. Ese mismo día, a instancias de la señora Viceministra Mariela Barragán, una representación de ANTSA se reunió con funcionarios de esa dependencia quienes manifestaron que la fase siguiente de la formalización abarcaría a los trabajadores de Servicopava y para ello se conformaría una mesa tripartita, con la presencia del Ministerio, Avianca-Servicopava y los sindicatos.

Después de conocer en detalle el acuerdo de formalización que se hizo para los trabajadores de Clave Integral y de conocer cómo fue su desarrollo, enviamos a la señora Viceministra de Relaciones Laborales una comunicación fechada el 25 de  enero en la que le expresamos nuestras inquietudes al respecto. En particular nos referimos a que considerábamos ventajoso para la empresa que después de haber mantenido por años de manera ilegal a unos trabajadores, éstos fueran vinculados con contratos a término fijo y sin reconocimiento de la antigüedad, viéndose obligados a entablar demandas para conseguir el reconocimiento de los derechos que les fueron conculcados. Criticamos que a pesar de estar contenido en el acuerdo que sus términos debían socializarse entre los trabajadores, esto no se hubiese hecho. También expresamos nuestros reparos con que se suspendieran las actuaciones administrativas adelantadas por trabajadores vinculados a Avianca a través de Servicopava, cuando el acuerdo en cuestión era para los trabajadores de Clave Integral.

Posterior a esa comunicación pudimos conocer algunos de los contratos que se hicieron a los trabajadores de Clave Integral y constatamos que una parte de ellos fueron hechos a seis meses, con una cláusula que autoriza a la empresa para realizar en cualquier momento la prueba del polígrafo y para que pueda usarla como causal de despido. Además encontramos que esos contratos no fueron relacionados dentro del acuerdo, lo que indica que esos trabajadores serán despedidos en poco tiempo sin que ello pueda presentarse como una violación a su cumplimiento.

Resulta altamente preocupante que pase el tiempo sin que se concrete el acuerdo de formalización para los trabajadores de Servicopava pues esta y Avianca vienen realizando soterradamente una reestructuración con graves implicaciones para los trabajadores. Ya se ha mencionado aquí que desde el año anterior se vienen haciendo sistemáticamente despidos que suman cientos de operarios, al tiempo que se contrata personal nuevo, lo que indica que se está saliendo del personal antiguo. Como parte de esa reestructuración, en el último mes la compañía entregó en franquicia los puntos de venta de pasajes en todo el país y puso al personal ante la disyuntiva de firmar las nuevas condiciones en las que perdían beneficios como los tiquetes y se les rebajaba el salario de $1.200.000 a $800.000 ¡una tercera parte!, o aceptar una suma “a manera de indemnización” a cambio de firmar una transacción en la que renunciaban a cualquier reclamo de carácter laboral. Muchos de estos compañeros son personas que laboraban para la empresa desde los años noventa, habían pasado por varios tipos de contrato y últimamente estaban vinculados mediante Servicopava.

Igualmente preocupante es el hecho de que Servicopava realizó el 16 de marzo una asamblea —cuya convocatoria y elección de delegados se hizo de manera totalmente antidemocrática— en la que se aprobó una reforma de los estatutos y del régimen de trabajo asociado que incluyó como causal para el despido la “terminación de la oferta mercantil que dio origen al puesto de labor asociativa”. También se aprobó una reforma al artículo 29 del régimen de trabajo asociado en donde se enumeran las causas del retiro del trabajador por razones ajenas a su voluntad —dentro de las que ya Servicopava podía alegar arbitrariamente cualquier razón— para quitar de allí que cuando se retira al trabajador del puesto continúa como “trabajador inactivo”. Se reformó igualmente el artículo 33 en el que se plantea que después del retiro del trabajador éste tiene dos meses para reclamar las compensaciones a las que tiene derecho y que “vencido este término, sin que se presente ningún reclamo, cesará para la Cooperativa la obligación de cancelación”, es decir, no le pagan la liquidación. Por los antecedentes de Servicopava, tenemos fundamento para creer que se le están dando visos de legalidad a un despido masivo y a la burla al pago de las deudas laborales y que, de dilatarse un acuerdo de formalización, se estará propiciando que se cometan tales arbitrariedades.

CON BASE EN LAS ANTERIORES CONSIDERACIONES LOS SINDICATOS FIRMANTES HEMOS DECIDIDO SOLICITAR AL VICEMINISTERIO DE RELACIONES LABORALES E INSPECCIÓN, INSTANCIA QUE EN APLICACIÓN DEL PODER PREFERENTE SE ENCUENTRA A CARGO DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS QUE VENIMOS IMPULSANDO CONTRA AVIANCA Y SERVICOPAVA, QUE REALICE LAS GESTIONES NECESARIAS PARA LLEVAR A TÉRMINO UN ACUERDO DE FORMALIZACIÓN LABORAL CON LA EMPRESA AVIANCA QUE GARANTICE A TODOS LOS TRABAJADORES VINCULADOS IRREGULARMENTE A TRAVÉS  DE SERVICOPAVA Y MISIÓN TEMPORAL UN CONTRATO A TÉRMINO INDEFINIDO QUE RESPETE SU ANTIGÜEDAD Y SUS DERECHOS LABORALES Y CONSTITUCIONALES. LO ANTERIOR SE ENCUENTRA PERMITIDO EN LOS NUMERALES 1° Y 7° DEL ARTÍCULO 2 DE LA RESOLUCIÓN 321 DE 2013.

Como documento anexo a la presente solicitud presentamos una relación de las pruebas que hemos acumulado demostrativas de que AVIANCA, SERVICOPAVA Y MISIÓN TEMPORAL han violado las prohibiciones establecidas en las leyes 50 de 1990, 1233 de 2006, 1429 de 2010 y los decretos reglamentarios 4369 de 2006 y 2025 de 2011.
Atentamente,

Asociación Nacional de trabajadores del Sector Aéreo y de Servicios Aeroportuarios – ANTSA
DANNY MIGUEL MORENO FONTECHA
Presidente

Asociación Sindical de Trabajadores de Operaciones Terrestres del Sector Aéreo Colombiano – ASTOPTSAC
STIVEN GARCÍA VENEGAS
Presidente

Sindicato de los Trabajadores del Transporte Aéreo Colombiano, SINTRATAC
DANIEL FERNANDO GALLO
Vicepresidente

Descargue aquí la propuesta en formato PDF
Descargue aquí el anexo con la relación de pruebas